Le responsabilita’ ed il ruolo dell’intermediario e del gestore del conto nel mercato del “Forex”

Il termine "Forex" è l'acronimo di Foreign Exchange ed indica il mercato in cui si scambiano valute in termini di altre valute (ad esempio il cambio Euro/dollaro) Nel mercato italiano è indicato come mercato valutario e numerose sono le piattaforme di "trading online" utilizzate anche dai piccoli risparmiatori. Il Forex non ha una sede fisica e può coinvolgere qualsiasi investitore, istituzionale e non. A causa delle enormi potenziali capacità di guadagno e della facilità di gestione on-line, ha attirato l'attenzione di molti piccoli investitori. Non viene tuttavia spesso considerata anche l'elevata probabilità di perdere denaro in un breve lasso di tempo.

Occorre quindi prestare particolare attenzione al fatto che la prestazione professionale dell'intermediario può essere svolta nei confronti del pubblico solamente da determinati soggetti in possesso di specifici requisiti, oltre che della relativa autorizzazione. Tale ostacolo viene spesso aggirato con la sottoscrizione di contratti con soggetti abilitati all'apertura di conti per il trading (depositari), tramite soggetti "segnalatori", che poi eseguono le operazioni materiali di "trading", senza le prescritte autorizzazioni.

Vi è da rilevare infatti che l'art. 18, I° co., del D.Lgs. n. 58/98 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) stabilisce espressamente che: "l'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi e delle attività di investimento è riservato alle imprese di investimento e alle banche".

L'art. 21 del D.Lgs. n. 58/98 stabilisce inoltre che: "nella prestazione dei servizi e delle attivita' di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità' dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti; d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi e delle attivita'".

La responsabilità dell'intermediario determina l'obbligo di risarcire il danno cagionato all'investitore nei seguenti casi: qualora ometta di informarsi sulla propensione al rischio del cliente o di rappresentare a quest'ultimo i rischi dell'investimento; qualora non ottemperi alla volontà del contraente, o compia operazioni finanziarie inadeguate, senza autorizzazione, quando dovrebbe astenersene; infine nel caso in cui non lo informi sulle reali motivazioni della perdita degli investimenti effettuati.

E' necessario fornire all'utente un'informativa sulla propensione al rischio del prodotto finanziario oggetto di investimento, ed operare, successivamente, una valutazione di adeguatezza e appropriatezza dell'utente rispetto alla conoscenza dello specifico settore di investimento.

Ai sensi di quanto previsto dall'art. 39 del Regolamento recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Adottato dalla Consob con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007 e successivamente modificato con delibere n. 16736 del 18 dicembre 2008, n. 17581 del 3 dicembre 2010, n. 18210 del 9 maggio 2012, n. 19094 dell'8 gennaio 2015 e 19548 del 17 marzo 2016), gli intermediari ottengono dal cliente, o potenziale cliente, le informazioni necessarie in merito: a) alla conoscenza ed esperienza nel settore di investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio; b) alla situazione finanziaria; c) agli obiettivi di investimento. Inoltre il successivo art. 40 stabilisce che: "gli intermediari valutano che la specifica operazione consigliata o realizzata nel quadro della prestazione del servizio di gestione di portafogli soddisfi i seguenti criteri: a) corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all'investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all'operazione o alla gestione del suo portafoglio. Una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adeguata se considerata isolatamente, può non essere adeguata se avvenga con una frequenza che non è nel migliore interesse del cliente".

La Suprema Corte ha precisato al riguardo che: "la responsabilità dell'intermediario che ometta di informarsi sulla propensione al rischio del cliente o di rappresentare a quest'ultimo i rischi dell'investimento, ovvero che compia operazioni inadeguate quando dovrebbe astenersene, ha natura contrattuale, investendo il non corretto adempimento di obblighi legali facenti parte integrante del contratto-quadro (o contratto d'investimento) intercorrente tra le parti" (Cass. Civ. sent. n.10640/16; in senso conforme Cass. Civ. sez. Unite sent. n. 26724/07).

Conseguentemente l'intermediario non autorizzato, che assuma la semplice veste di segnalatore, nei confronti di soggetti abilitati, deve ritenersi responsabile verso l'investitore per svolgere attività riconducibili al servizio di gestione portafogli in mancanza delle prescritte autorizzazioni. Tale comportamento determina la violazione dell'art. 18, comma 1, TUF, e degli obblighi di informazione attiva e passiva nonché di trasparenza e diligente gestione di cui all'art. 21 TUF (come meglio specificati dall'art. 39 del Regolamento di attuazione adottato con delibera Consob n. 16190 del 29.10.2007 e successive modifiche).

La realizzazione di tale fattispecie dà luogo ad una duplice responsabilità contrattuale, sia per l'intermediario autorizzato, depositario del conto, che legittima il comportamento del segnalatore non autorizzato, sia dello stesso segnalatore non autorizzato (sia esso persona fisica o giuridica), con conseguente obbligo di risarcimento dei danni. Il risarcimento del danno va considerato come debito di valore e quindi sono dovuti rivalutazione monetaria e interessi al tasso legale dal giorno in cui, con la perdita del capitale investito, si è verificato il danno, ed al tasso di cui all'art. 5 del d.lgs. 231/2002 (interessi moratori), a partire dalla domanda giudiziale (Tribunale di Verona, III° sez. civile, sent. n. 288/20).

Avv. Federico Donini