Licenziamento del dipendente per lo svolgimento di attività lavorativa durante la malttia

Il giudice monocratico Dr.ssa Claudia Canè, Giudice della seconda sezione Lavoro del Tribunale di Roma, nella causa RG. 35675/21, all'udienza del 13/12/22, con sentenza n 10550/22 , ha dichiarato la legittimità del licenziamento impugnato dal lavoratore.

A) In ordine alla genericità della contestazione osserva che la Suprema Corte ha affermato :"in tema di sanzioni disciplinari a carico di lavoratori subordinati, la contestazione dell'addebito ha lo scopo di consentire al lavoratore incolpato l'immediata difesa e deve, conseguentemente, rivestire il carattere della specificità, senza l'osservanza di schemi prestabiliti e rigidi, purché siano fornite al lavoratore le indicazioni necessarie per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti addebitati"(Cass 29240/17) ed ancora: "la previa contestazione dell'addebito, necessaria in funzione di tutte le sanzioni disciplinari, ha lo scopo di consentire al lavoratore l'immediata difesa e deve conseguentemente rivestire il carattere della specificità, che è integrato quando sono fornite le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella sua materialità, il fatto o i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque comportamenti in violazione dei doveri di cui agli artt. 2104 e 2105 cod. civ.. L'accertamento relativo al requisito della specificità della contestazione costituisce oggetto di un'indagine di fatto, incensurabile in sede di legittimità, salva la verifica di logicità e congruità delle ragioni esposte dal giudice di merito"(Cass 7546/06)

Alla stregua di tali principi ha ritenuto che i fatti descritti nella contestazione , abbiano consentito al ricorrente di individuare perfettamente i fatti dei quali era incolpato.

In sostanza si addebita al ricorrente di essere assente per malattia a causa della rottura del menisco in attesa di operazione e ciò nonostante, invece di preservare il suo stato di salute, uscire guidando l'auto, scaricando della merce così da compromettere ancora di più il ginocchio e rendendo possibile un'ulteriore aggravamento, che inevitabilmente si sarebbe ripercorso sui tempi di rientro al lavoro.

B)La mancata indicazione del giorno ,dell'ora non inficia la specificità della contestazione , la stessa Suprema Corte ha affermato "Nel licenziamento per motivi disciplinari, la regola della specificità della contestazione dell'addebito non richiede necessariamente - ove questo sia riferito a molteplici fatti (nella specie l'essersi allontanato quotidianamente dal posto di lavoro senza alcuna giustificazione) - l'indicazione anche del giorno e dell'ora in cui gli stessi fatti sono stati commessi, essendo invece sufficiente che il tenore della contestazione sia tale da consentire al lavoratore di individuare nella loro materialità i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque comportamenti in violazione dei doveri di cui agli artt. 2104 e 2105 cod. civ., di comprendere l'accusa rivoltagli e di esercitare il diritto di difesa." (Cass 11933/03)

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C)La giurisprudenza della Suprema Corte afferma che: "in materia di licenziamento per giusta causa, lo svolgimento da parte del lavoratore di un'attività extralavorativa durante lo stato di malattia contrasta con gli obblighi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto di lavoro, qualora si riscontri, con onere della prova a carico del datore di lavoro, che tale attività costituisce indice di scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute e ai relativi doveri di cura e non ritardata guarigione. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento del lavoratore, in malattia per una distorsione al ginocchio, che durante il periodo di recupero si era dedicato a una moderata attività fisica, consistente in brevi passeggiate e bagni di mare)"(Cass1173/18).

D) In materia di licenziamento disciplinare intimato per lo svolgimento di altra attività, lavorativa o extralavorativa, durante l'assenza per malattia del dipendente, grava sul datore di lavoro la prova che la malattia in questione sia simulata ovvero che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio del dipendente medesimo, atteso che l'art. 5 della L. n. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l'onere della prova di tutti gli elementi di fatto che integrano la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l'illecito disciplinare contestato "(Cass 13063/22)

E) La Corte ha, in più occasioni, affermato (vedi Cass.27/4/2017 n.10416, Cass.29/11/2012 n.21253) che lo svolgimento di altra attività da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell'ipotesi in cui tale attività esterna sia di per sé sufficiente a fare presumere l'inesistenza della malattia, dimostrando quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia ( Cass. 7/2/2019 n.3655);

F) Da tali massime ne deriva che il comportamento del lavoratore che ponga in essere durante la malattia un'attività extralavorativa è contrario a correttezza qualora si riscontri con un giudizio ex ante, in relazione alla natura della patologia, che l'esercizio dell'attività sia idoneo a pregiudicare o ritardare la guarigione ; che detta attività ,con prova a carico del datore di lavoro, costituisca indice di scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute e ai relativi doveri di cura e non ritardata guarigione; che la prova si può dire assolta pur se il datore di lavoro provi che la predetta attività sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro del dipendente in servizio.

Ora considerato che sicuramente la rottura del menisco impediva l'esercizio dell'attività di guardia giurata consistente prevalentemente nel piantonamento , tuttavia tramite la relazione ispettiva il datore di lavoro è riuscito a dimostrare che il comportamento del dipendente, concretizzatosi nell'uscire ogni giorno dalla propria abitazione camminando il più delle volte senza stampelle, salendo e scendendo dall'auto, guidando a volte l'auto, caricando e scaricando una porta, la relativa cornice e delle ante di legno, se pur una sola giornata, è contrario a correttezza e buona fede in quanto indice di scarsa attenzione alla propria salute ed ai doveri di cura e non ritardata guarigione e che l'attività del ricorrente, come sopra descritta, sia potenzialmente stata idonea, in base anche alla natura della patologia ed ad un giudizio ex ante, a pregiudicare , circostanza di per sé sufficiente , o a ritardare il rientro in servizio.