La partecipazione effettiva delle parti in mediazione

Brevi note sulla partecipazione effettiva

delle parti in mediazione: volontarismo

versus possibilità giuridica nel caso concreto

(commento a Tribunale Firenze Sez. III, Sent.,

08-05-2019)

Nel panorama delle pronunce di merito

che hanno fatto seguito alla nota

sentenza della Terza Sezione della

Cassazione n. 8473 del 27 marzo 2019,

la sentenza del Tribunale di Firenze,

Sezione III, depositata in data 8 maggio

2019, spicca per l'articolata motivazione

con la quale il Giudice del merito, in

contrasto con quello di legittimità, ha

dichiarato l'improcedibilità della

domanda giudiziale.

Il provvedimento del magistrato fiorentino

offre dunque lo spunto per tornare ad

affrontare la annosa querelle sulla natura del

cosiddetto primo incontro di mediazione e

sulle caratteristiche della mediazione

obbligatoria, sia essa demandata dal Giudice

o proposta ante causam nelle materie

individuate dal Legislatore tra quelle per le

quali la presentazione della domanda di

mediazione costituisce condizione di

procedibilitá.

IL CASO

La Banca Alfa conviene in giudizio con

azione revocatoria ordinaria Tizio e i suoi

due figli Mevio e Sempronio. Tizio rimane

contumace. Il Giudice demanda le parti in

mediazione avvalendosi del disposto dell'art.

5, comma 2 bis del D.lgsvo 28/2010 con

un'ordinanza molto dettagliata, richiamata

per stralcio anche nella motivazione, ove si

legge e che riteniamo opportuno riportare:

"sin dal primo incontro avanti al mediatore dovrà

procedersi ad effettiva attività di mediazione nel

merito della lite"; ed ancora che "dello

svolgimento di tale attività dovrà darsi atto a

verbale" e chiarendo che "ai sensi dell'art. 8,

comma 1, le parti possono esprimersi sulla

possibilità - vale a dire sulla eventuale sussistenza

di impedimenti all'effettivo esperimento della

medesima - e non sulla volontà di procedere; in

tale ultimo caso si tratterebbe invece di tentativo

facoltativo rimesso al mero arbitrio delle parti

medesime con evidente, conseguente e sostanziale

interpretatio abrogans della norma e assoluta

dispersione della sua finalità esplicitamente

deflattiva", avvertendosi "che il mancato

esperimento del procedimento di mediazione è

sanzionato con la improcedibilità della domanda

giudiziale (art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28 del

2010)"; e che "la condizione di procedibilità si

considera avverata se il primo incontro avanti al

mediatore si conclude senza accordo (art. 5, co. 2

bis)".

Nel frattempo si costituisce in giudizio con

atto di intervento volontario la Società Beta,

mandataria della Banca Alfa, cessionaria pro

soluto delle sue pretese. Le parti entrano in

mediazione dopo alcuni rinvii di carattere

organizzativo, ma al primo incontro,

nonostante le indicazioni del giudice siano

recepite dal mediatore, viene redatto verbale

negativo. Con la seconda memoria ex art. 183,

comma sesto n. 2 c.p.c. gli avvocati dei

convenuti eccepiscono la improcedibilità

della domanda, mentre, con la propria terza

memoria ex art. 183 c.p.c., l'avvocato della

intervenuta Società Beta replica che le

distanze tra le parti erano tali da aver

giustificato il mancato svolgimento della

mediazione effettiva. Invitate le parti alla

discussione orale ex art. 281 sexies c.p.c., il

Giudice, come sopra detto, ha dichiarato

l'improcedibilitá della domanda ai sensi

dell'art. 5, comma 2 e comma 2 bis del

D.lgsvo 28/2010 compensando tra le parti le

spese di lite a fronte della non univoca

giurisprudenza sull'assolvimento della

condizione di procedibilitá.

LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA

Il Tribunale giunge a queste conclusioni a

seguito di una analisi articolata dello stato

della giurisprudenza di merito sulla

mediazione obbligatoria in quanto

demandata dal Giudice e giustifica il proprio

dissenso rispetto alle conclusioni dell'unico

precedente di legittimità in materia, ovvero la

nota sentenza della Cassazione 8473/2019. Il

mediatore, quando interroga le parti di

esprimersi ex art. 8 del D.lgsvo 28/2010, non

deve chiedere loro di esprimersi sulla mera

possibilità di utilmente iniziare, rectius di

AVVOCATO VALENTINA SAVIELLO

Sulla partecipazione effettiva alla mediazione.

La tesi del Tribunale di Firenze, - Tribunale Firenze Sez. III, Sent., 08-05-2019 -

dopo la sentenza 8473/2019 della Corte di Cassazione

2

proseguire, l'incontro, ma si attende dalle

stesse una risposta circa l'esistenza di

eventuali condizioni ostative alle

prosecuzione, aventi un rilievo giuridico. Il

Tribunale di Firenze, in buona sostanza,

afferma che la mediazione obbligatoria non si

basa sulla semplice volontarismo delle parti e

– aggiungiamo noi – sulla circostanza spesso

addotta da parti e legali che le distanze tra loro

siano talmente rilevanti da non giustificare

l'avvio (rectius la prosecuzione) della

mediazione, ma, ad esempio, su un difetto di

legittimazione o sul fatto che le questioni

dedotte in mediazione attengano a diritti

indisponibili delle parti.

Sin qui non possiamo che condividere le

argomentazioni logico-sistematiche cui è

pervenuto il Tribunale, il quale richiama

anche i precedenti di merito che, a vario

titolo, si sono espressi nello stesso senso.

Diversamente opinando si giungerebbe a

svilire la mediazione, riducendola ad un

inutile passaggio prima dell'ineluttabile

giudizio. Il Tribunale di Firenze supera

anche, con convincenti argomentazioni, la

tesi avversa alla mediazione, secondo la

quale tale strumento alternativo al giudizio

comporterebbe una ingiustificata limitazione

nell'accesso dei cittadini alla giustizia statale

e quindi una violazione dell'esercizio del

diritto di difesa tutelato dall'art. 24 della

Costituzione. La stessa Consulta ha superato

questa critica ricorrente, ma ormai poco

incisiva, che accomuna tutte le condizioni di

procedibilitá presenti nel nostro

ordinamento, dichiarandone la loro

conformità qualora non rendano

eccessivamente oneroso o difficoltoso

l'accesso alla giustizia; abbiano il fine di

condurre le parti ad una soluzione più

efficiente ed in definitiva migliore di quella

che potrebbero ottenere in giudizio;

dipendano da circostanze rientranti nella

sfera di volontà o di controllo delle parti.

Non va inoltre dimenticato che la ratio sottesa

alla mediazione è la tutela anche

dell'interesse statuate a deflazionare il carico

della giustizia. Proprio il vanificare il

cosiddetto primo incontro o incontro

preliminare di mediazione condurrebbe ad

effetti opposti a quelli perseguiti dal

Legislatore, tanto con riferimento agli

interessi delle parti quanto con riguardo a

quelli della collettività. Che senso avrebbe

una sessione di mediazione in cui il

mediatore si limitasse a dare informazioni

che gli stessi avvocati obbligatoriamente

devono dare ai propri assistiti al momento

del conferimento dell'incarico? La logica

conclusione dovrebbe essere tuttavia quella

di ritenere dovute le indennità di mediazione

e non solo le c.d. spese fisse di avvio, una

volta accertato che nulla osta all'esame nel

merito e ciò per logico corollario di quanto

stabilito dallo stesso Tribunale di Firenze, già

in sede di primo incontro di mediazione. A

tanto il Tribunale non è purtroppo giunto,

nonostante la stessa lettera della legge (art. 5

del D.lgsvo) preveda al comma 2 bis che

"quando l'esperimento del procedimento di

mediazione è condizione di procedibilitá della

domanda giudiziale la condizione si considera

avverata se il primo incontro si conclude senza

l'accordo". La strada verso l'effettività è

ancora lunga.